1. עתירה כנגד מכרז 17.6/2012 של המשיב (להלן: "המכרז") שפורסם ביום 7.6.12 שעניינו הפעלת מערך כולל של מסגרות יום לימודיות ותכניות תוספתיות (להלן: "מיל"ת"). המכרז הוא תולדה של יישום מסקנות דו"ח הוועדה לשינוי חברתי כלכלי בראשותו של פרופ' מנואל טרכטנברג (להלן: "וועדת טרכטנברג"), אשר בין היתר, המליצה על קיומן של מסגרות לימודיות בשעות אחר-הצהריים, עד השעה 16:00 בכלל הגנים ובתי הספר הרשמיים בגילאים 9-3.
2. העותרות הינן ארבע עמותות העוסקות בתחומים שונים של הפעילות הציבורית-חברתית בישראל: האחת בתחום זכויות העובדים; השנייה בצדק חברתי; השלישית בקידום מעמד האישה; והרביעית בהגנה על זכויות הנשים בישראל ודאגה לרווחתן. השגתן העיקרית הייתה כי במסגרת המכרז המשיב הוציא מידיו את השירותים הכלולים בו לידי חברה פרטית. לדבריהן גם, באמצעות המכרז, המשיב מבקש לקבל לרשותו עובדים רבים לצורך הפעלת תכנית חינוכית מבלי להעסיקם ישירות ותוך הימנעות מיצירת יחסי עובד-מעביד. המשיב מבקש למעשה "ליהנות" מרכישת שירותי כוח אדם תוך התנערות מהחובות החלות עליו ביחס לעובדי קבלני כוח אדם לפי הדין, ולשלול יחסי עובד-מעביד מקום בו הם קיימים לפי הדין.
3. בנוסף, העתירה מופנית כנגד חלק מתנאי המכרז והיא כוללת למעשה תשע השגות:
(א) לפסול הוראות במכרז שתכליתן למנוע יחסי עובד-מעביד ו/או למנוע מקבלן כוח אדם להשתתף במכרז.
(ב) לפסול הוראות במכרז המחצינות את מחדלי המדינה ואחריותה אל הקבלן שיזכה במכרז.
(ג) להורות למשיב לקבוע הוראות במכרז המחייבות תשלום מלא לעובדים בגין כל שעות עבודתם בפועל ולפסול סעיפים במכרז הפוגעים בזכויות קוגנטיות של העובדים.
(ד) לקבוע כי עובדי הקבלן הזוכה יורשו לשבת בחדר המורים יחד עם צוות בית הספר, או לחילופין לקבוע כי המשיב ידאג כי יוקצה לעובדים חדר ייעודי נפרד.
(ה) להורות למשיב לקבוע במסגרת המכרז כי כל עובד הוראה שיועסק במקביל לתכנית מיל"ת במערכת החינוך יזכה, לכל הפחות, באותם תנאי העסקה הקבועים בהסכמים הקיבוציים החלים עליו בהעסקתו המקבילה.
(ו) לחייב את המשיב לקבוע מנגנונים מפורטים שיש בהם כדי להבטיח בקרה ופיקוח ראויים לצורך הבטחת זכויותיהם של עובדי הקבלן הזוכה המועסקים במסגרת התכנית נשוא המכרז, טרם התקשרות עם הזוכה במכרז.
(ז) לחייב את המשיב לקבוע מנגנון מפורט להתערבות המשיב במקרה בו הקבלן לא יעמוד בהתחייבויותיו ואספקתם בידי המשיב.
(ח) לפסול את סעיפי המכרז הנוגעים לשיפוי לטובת המשיב, ולהצהיר כי המשיב אינו יכול להתנער מאחריותו להעסקת העובדים או להימנע מקיומם של יחסי עובד-מעביד.
4. בשל כל אלו נתבקש בית המשפט גם להורות כי המשיב לא יוכל להתקשר עם חברה כלשהי בנוסח של המכרז כיום. ואולם, מאחר ובקשת העותרות לסעד ביניים נדחתה, והדיון בעתירה עצמה התקיים ביום 24.12.12 לאחר שכבר נבחרו הזוכים במכרז, הסכימו העותרות במסגרת הדיון על מחיקת בקשתן לסעד זה.
5. במסגרת הדיון גם הסכימו העותרות על מחיקת השגות (א) ו-(ב) האמורות, לאחר שהובהר כי הגדרתם האמיתית של יחסי העבודה בין הצדדים ממילא אינה תלויה בהגדרות שנקבעו על ידי הצדדים עצמם, והיא נבחנת בכל מקרה לגופו בהתאם למבחנים השונים שנקבעו בפסיקה במשפט העבודה (דב"ע נב/3-142
אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535; ע"ע 6818-10-10
המוסד לביטוח לאומי נ' דיין, 24.04.12). במכרז נקבע כי השירותים לעובדים יינתנו במסגרות הארגוניות של הקבלן כשהוא יהיה זה האחראי על איתור העובדים, העסקתם, ניהול משא ומתן עמם, השגחה מתמדת על פעילותם, תשלום שכרם, הטלת משמעת ופיטוריהם. אכן, לטענת המשיב, כל אלו מלמדים, לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה של בתי הדין לעבודה כי מדובר ביחסי עבודה בין הקבלן לעובדיו והעדר יחסי עבודה בין המשיב לבין העובדים. לדבריו, במקרה זה אין מדובר בהזמנת שירותי כוח אדם אלא בהפעלת תכנית רחבת היקף על ידי קבלן המספק שירותים כוללים, ועל כן אין מקום לאפשר לחברות כוח אדם להציע הצעות במסגרת המכרז. ואולם, כאמור, אין בעמדה זו, כמו גם בהצהרה זו של המשיב כדי לקבוע את מהות היחסים בין הצדדים הלכה למעשה, וככל שהעניין יובא בעתיד לפתחו של בית הדין לעבודה, קביעתו היא זו שתגדיר את מהות יחסי העבודה בין הצדדים. כך גם, העברת אחריות המשיב אל הקבלן נוגעת רק למערכת היחסים ביניהם, וככל שייקבע כי למשיב אחריות כלפי העובדים, לא יהא בהסכם שלו עם הקבלן כדי להסיר מעליו אחריות זו, אלא אך להצמיח לו עילת תביעה לשיפוי מהקבלן. בהקשר זה יצוין כי פשיטא שלא ניתן לשלול מהמשיב את האפשרות לרכוש שירותים בדרך של מיקור חוץ אותנטי, שהיא דרך לגיטימית שהוכרה בלא מעט מקרים (ראו למשל ע"ע 602/09
מדינת ישראל נ' העמותה לפיתוח אקדמי של מדע ותרבות, 24.01.12; ע"ע 328/07
אטיאס נ' רשות שדות התעופה, 10.08.09), ואין מקום לכפות על המדינה צורת התקשרות מסוימת ולהכריחה כי ביצוע שירות מסוים יהיה אך בדרך של קיום יחסי עבודה בינו לבין העובדים.
6. למעשה, גם הדיון בסעיפים (ג) ו-(ד) התייתר אחר שהמשיב הבהיר כי מדובר בטעות בתום לב בניסוחו של סעיף 6.7 למכרז ממנו עולה כי העובדים לא יהיו זכאים לקבל תשלום שכר מלא בגין השתתפותם בהשתלמויות ובכנסים. המשיב הבהיר כי הקבלן מחוייב לפעול בהתאם לחוקי המגן וזכויות העובדים מתחום משפט העבודה, ומכוחם הוא נדרש לשלם בין היתר גם בגין השעות בהם משתלמים העובדים בהשתלמויות ובכנסים. ברור מאליו גם, כי ככל שקיימים במכרז הוראות הסותרות את דיני העבודה ושיש בהן פגיעה בזכויות העובדים, לא יהיה בהוראות אלו כדי לפגוע בזכויות העובדים המוקנות להם על פי דין. באשר לסעיף 6.2 למכרז האוסר על עובדי הקבלן לשבת במשרדים של המשיב בבתי הספר, ובכלל זה, כך נטען, בחדרי המורים בבתי הספר בהם הם יועסקו, טען המשיב כי מדובר בטענה מופרכת, שכן כוונת הסעיף עליו הצביעו העותרות היא לעובדי הקבלן המקצועיים דוגמת מטה הפרוייקט, מנהלי הפרוייקט, עובדי מחשוב וכספים, רכזים וכד', ואין בכוונת הסעיף לאסור על העובדים המועסקים בבית הספר לעשות שימוש במתקני בית הספר, ככל שמדובר בחדר המורים של בית הספר. בנסיבות אלו, בין אם אכן זו הייתה כוונת המשיב מלכתחילה ובין אם לאו, משהצהיר המשיב במסגרת הדיון בעתירה כי זו הכוונה שיש לייחס לסעיף זה, העתירה בעניין סעיף זה מתייתרת אף היא.
7. לא נותר אפוא, לדון אלא בהשגות העותרים הנזכרות בסעיפים (ה)-(ח) ונדון בהן אחת לאחת. ברם, לפני כן יצוין כי יש רגליים של ממש לסברת ב"כ המשיב כי העותרות לא היו בעלות מעמד לתקוף את הליכי המכרז ולבקש להכריז על בטלותם. גם אם היה ממש בטענותיהן אודות "הפרטת" השירותים הכלולים במכרז, שהיא, כך לטענתן, חלק מחובתו של המשיב, וגם אם בהשגתן בעניין זה היה מקום ליתן להן מעמד כ"עותר ציבורי", לא היה מקום להעלאת טענות אלו במסגרת תקיפת המכרז. לעותרות אין כל עניין עצמי במכרז, שכן הן אינן מציעות ואף לא מציעות פוטנציאליות. זכות העמידה לטעון כנגד מכרז קיימת אמנם גם למי שלא השתתף במכרז כלל, אך זאת במקום בו הוא אינו נטול זיקה לנושא המכרז ויש לו עניין אישי בתוצאותיו (ע"א 5035/98
משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11). בייחוד כאשר הוא מעלה טענות של פגמים חמורים במכרז היורדים לשורשם של עקרונות דיני המכרזים ולפגיעה בטוהר המידות (ע"א 7699/00
טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נח(4) 873; ע"א 334/01
מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ''ד נז(1) 883; עומר דקל,
מכרזים, תשס"ו, כרך שני, בעמ' 354). ואולם, במקרה זה השגותיהן של העותרות בכל הנוגע לפרטי המכרז אינן, גם לפי שיטתן, מלמדות על פגיעה בטוהר המידות או מעשה שחיתות או אי חוקיות היורדת לשורשם של דברים, שיש בהם כדי להצדיק הענקת מעמד של "עותר ציבורי". בצדק גם נטען כי חלק מהטענות הנטענות על ידי העותרות הינן טענות הנוגעות לזכויות של עובדים המאוגדים תחת ארגון יציג המייצג את אותם עובדים. לכל היותר העותרות יכלו לעתור, באכסניה המתאימה לכך, כנגד החלטת המשיב אשר אינו מיישם את החלטת הממשלה ו/או המלצות וועדת טרכטנברג. למעשה אפוא, דינה של העתירה היה להדחות על הסף, ואולם מעבר לצריך, יש לדחותה אף לגופה וכדלהלן.
8. כאמור, לטענת העותרות על המשיב לקבוע במסגרת המכרז כי כל עובד הוראה שיועסק במקביל לתכנית מיל"ת במערכת החינוך יזכה, לכל הפחות, באותם תנאי העסקה הקבועים בהסכמים הקיבוציים החלים עליו בהעסקתו המקבילה. לטענתן, ממסמכי המכרז עולה כי בין 20% ל-50% מכוח האדם שיועסק במסגרת תכנית מיל"ת יהיו כאלו המועסקים במערכת החינוך כיום. על מורים אלו חלים הסכמים קיבוציים החלים על עובדי הוראה ובהעדר ההוראה המבוקשת ייווצר מצב בו מורים הנהנים מתחולת הסכמים קיבוציים החלים על עובדי הוראה בשעות הבוקר, יהפכו בשעה מסוימת ביום למורים עובדי קבלן מבלי שיחולו עליהם הוראות ההסכמים הקיבוציים ובכך למעשה המשיב נותן יד לעקיפת ההסכמים הקיבוציים החלים על אותם מורים.
9. מנגד טען המשיב כי הטענות בדבר ניסיון שלו להתחמק מתשלום שכר העובדים בתכנית מיל"ת, בין היתר התחמקות מתשלום זכויות המגיעות לעובדי הוראה בהתאם להסכמים קיבוציים, אין להן כל בסיס. לטענת המשיב, מאחר וכאמור, אין מדובר בהוראה פורמאלית, וממילא היא גם אינה כוללת מטלות כבדיקת מבחנים, עבודות, אסיפות הורים וכד', הרי שאין מדובר בעבודה רגילה של עובדי ההוראה עליה הם מקבלים שכר בהתאם לכללים החלים במערכת החינוך, ואין מקום להחלת כללי ההעסקה הרגילים. המשיב ציין כי החלטת הממשלה שעסקה ביישום המלצות וועדת טרכטנברג (החלטה מס' 4088) קבעה הרחבת תכנית שפועלת מזה זמן רב במספר מוסדות לימוד. מדובר למעשה, בהרחבת תכנית שכונתה תחילה "פנימיות יום" והופעלה משנת 1995 על ידי "האגודה לקידום החינוך", ומשנת 1999 על ידי עמותת "קרן סאקט"א-רש"י". לאחר מכן בשנת 2005 הופעל מערך כולל של מסגרות יום לימודיות ותוכניות תוספתיות (מיל"ת) על ידי "קרן סאקט"א-רש"י" ומשנת 2010 מפעילה את התכנית "העמותה לתפנית בחינוך". בהחלטה צוין במפורש כי "כיום קיים קבלן של המשרד המבצע את תכנית מיל"ת - מודל 4 ימים" וכי "בכוונת המשרד להרחיב את הפעילות של תכנית מיל"ת במודלים נוספים של הפעלה, כך שתפעל בכל הארץ בכל המודלים הכלולים במכרז זה". ההרחבה מתבטאת בהגדלת היקף התכנית לחמישה ימים, הגבלתה לגילאים 9-3 והכללת רכיב הזנה. מהחלטת הממשלה עולה עוד כי אין מדובר בהוראת תלמידים בכיתות במערכת הלימודים הפורמאלית, אלא במסגרת הכוללת בעיקר חוגים והעשרה במסגרת הנפרדת מהמסגרת הבית-ספרית. לכן, כוח האדם המקצועי ליישום התכנית מורכב ברובו (80%) מסטודנטים ומי שאינם מורים במערכת החינוך הפורמאלית ורק היתרה (20%) תהיה ממורי מערכת החינוך. המשיב הדגיש כי תחומי ההעשרה כוללים נושאים כטיסנאות, אומניות לחימה, בישול וכיוצ"ב, נושאים שככלל אין בין המורים שבמערכת החינוך מומחים בתחומים אלו. העותרות גם לא הציגו בפני בית המשפט את התכנית לאשורה ובחרו להציגה כתוכנית חדשה המבקשת להפעיל מערך של מורים ממערכת החינוך. תיאור זה רחוק מהמציאות.
10. ואכן, עיון במסמכי המכרז כמו גם בהחלטת הממשלה שהחליטה על יישום המלצת וועדת טרכטנברג בעניין הרחבת הפעלתה של תכנית מיל"ת מלמד כי אין מדובר בהוראת במסגרת תכנית הלימודים הפרונטאלית הפורמאלית אלא בתכנית תוספתית ללימודים. מטעם זה גם נקבע כי התכנית תופעל ברובה שלא על ידי מורים ממערכת החינוך הפורמאלית כי אם על ידי סטודנטים, גימלאים וכיוצ"ב. משכך, אין מקום להחיל את תנאי העסקתם של אותם מורים אשר יבחרו לעבוד בנוסף לעבודתם במערכת החינוך הפורמאלית על עבודתם במסגרת זו, כשם שלא היה מקום להחיל עליהם תנאים אלו לו בחר מי מהם לעבוד בשעות אחר הצהריים בכל מקום עבודה אחר.
11. בעניין קביעת מנגנוני בקרה ופיקוח ראויים להבטחת זכויות העובדים טענו העותרות כי על אף שהמכרז מקיף מסגרות לימודיות רבות ומצריך העסקה של עובדי חינוך רבים, הוא לא קבע מנגנוני פיקוח פנימיים על תנאי העסקתם. למעשה, פרט לאמירה כללית, שניתנה על ידי המשיב במענה לפניית העותרות בדבר שירותי משרד רו"ח חיצוני שמסייע לו בתהליכי בקרה שוטפים במסגרת המכרז והקפדה על זכויות העובדים, לא הצביע המשיב על מנגנוני בקרה.